Analizamos brevemente los tipos de consentimiento admitidos por la LOPD, haciendo hincapié en el consentimiento tácito, por ser un consentimiento que presenta obvias dudas de prueba:

PRESUNTO:
El consentimiento presunto, siguiendo a Javier Aparicio Salom, “se desprende del comportamiento del interesado”. Es el caso, por ejemplo, en los que un entrevistado cumplimenta un formulario con sus datos personales, sin consentir expresamente al almacenamiento de los mismos, pero estando informado de las circunstancias relativas a su tratamiento.

El consentimiento presunto, pese a su admisión doctrinal, presenta grandes problemas de inseguridad jurídica conllevando un evidente riesgo.

TÁCITO:
El consentimiento tácito, a diferencia del presunto, no se deriva de actos del interesado sino precisamente “de su falta de actuación, de su silencio”. El consentimiento tácito es admitido por la LOPD y también por la propia APD. De este modo se pronuncia el organismo regulador ante la consulta realizada por numerosos afectados, a los que un operador de telefonía solicitaba su consentimiento para tratar los datos de facturación con fines de promoción publicitaria:

Si, en la carta recibida por los abonados, se requiere el consentimiento para tratar automatizadamente los datos personales, y se informa de que el consentimiento solicitado –facultativo y no obligatorio- es para ofrecer servicios de telecomunicaciones de la propia organización –no de terceras compañías-, y, se incluye la referencia expresa a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación y cancelación y del lugar y responsable del fichero ante el que ejercitarlos, y teniendo en cuenta que los destinatarios de la carta pueden conocer los datos de tráfico y facturación objeto de tratamiento, en la medida en que constan en las facturas que le envía periódicamente la compañía remitente, se indica que debe considerarse que la carta remitida se adecuaría a las exigencias legales, disponiendo el abonado de la opción de manifestar su consentimiento contrario al tratamiento de los datos, así como de la de revocarlo posteriormente, pudiendo ejercitar el derecho de oposición por escrito y con acuse de recibo.

A mayor abundamiento, en este mismo sentido se ha pronunciado la APD en su memoria del año 2000:

“...respecto de la forma de solicitar el consentimiento se ha señalado que la LOPD solo habla de necesidad de consentimiento expreso y por escrito en el artículo 7 que regula los datos especialmente protegidos, es decir aquellos datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, o bien aquellos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual.

Es por ello, que si el legislador hubiera considerado que el consentimiento hubiera de ser siempre expreso no habría distinguido entre diversas clases de supuestos o modalidades para prestarlo. En este sentido se informó que el Tribunal Supremo, en varias sentencias, interpreta que: ...fuera de los casos en que la Ley exige una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita.”

Por tanto, el consentimiento tácito puede ser válido, siempre y cuando no se trate de datos especialmente protegidos.

EXPRESO:
El consentimiento expreso, por su parte, “exige que se declare de forma clara e inequívoca por parte del interesado que acepta o consiente el tratamiento o la cesión de los que se le informa, mediante la expresión de su voluntad, que podrá ser por escrito, verbalmente, mediante comunicación telemática o por cualquier otro medio”.

El consentimiento expreso únicamente debe reclamarse en aquellos supuestos en los que la Ley así lo establece de forma manifiesta.

Si unimos las anteriores consideraciones a los diferentes niveles de sensibilidad de datos (artículo 4 R.D. 994/1999, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad) llegaremos a las siguientes conclusiones:

1. Si se trata de datos de nivel básico y medio, la ley no exige ninguna especialidad en el consentimiento, por lo que sería válido el consentimiento tácito.
2. Si se trata de datos de nivel alto (excepto los relativos a ideología, afiliación sindical, religión y creencias) es necesario el consentimiento expreso.
3. Si se trata de datos de ideología, afiliación sindical, religión y creencias, es necesario que el consentimiento no sólo sea expreso sino además por escrito.

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